曲某超范围和地域经营烟草无罪案

关于曲某涉嫌非法经营罪一案的

律师意见

尊敬的公诉人，您好：

    受犯罪嫌疑人曲某及其家人的委托，北京郭旭律师事务所指派郭旭律师作为犯罪嫌疑人曲某涉嫌非法经营罪的辩护律师。辩护人多次会见了犯罪嫌疑人曲某，在了解了案件基本情况之后，认真查阅了相关的法律规定，辩护人认为犯罪嫌疑人曲某不构成非法经营罪，理由如下，请公诉人在审查起诉时予以考虑！

    一、根据2010年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款的规定：“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”从该《解释》中可以看出，只有无证生产、批发、零售烟草制品的三种行为，达到情节严重和程度，才以非法经营罪定罪处罚。司法解释并有证但跨区域经营烟草的行为纳入刑事处罚的范畴。因此，有烟草许可证证但跨区域经营烟草制品的行为是不能构成非法经营罪的。

在最高人民法院的批复中，也明确规定不应将跨区经营香烟作为犯罪处理：

江苏省高级人民法院：

    你院（2010）苏刑二他字第0065号《关于被告人李明华非法经营一案的请示》收悉。经研究，答复如下：

    被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。

此复。

    依据上述司法解释的精神，有烟草专卖零售许可证，仅仅是超范围和地域经营烟草不宜按照非法经营罪处理，本案犯罪嫌疑人曲某有烟草零售许可证，但其超越了烟草许可证规定的地域范围经营烟草应属于超地域经营情形，故不构成非法经营罪。

    根据我国《烟草专卖法实施条例》第二十五条的规定： 取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。第五十九条规定：超越经营范围和地域范围，从事烟草制品批发业务的，由烟草专卖行政主管部门责令暂停经营批发业务，没收违法所得，处以违法经营的烟草制品价值10％以上20％以下的罚款。

所以，曲某的行为应当属于违反烟草专卖法的违法行为而非犯罪行为。

    认为有烟草许可证但跨区经营烟草的行为构成非法经营罪的理由是：这种行为违反了国家关于市场管理的规定，因此只要情节严重——即经营数额达到非法经营罪的追诉标准，就应定罪处罚。若按这种逻辑，非法经营罪的打击面将非常之大。我国的经济模式已向市场经济转变，但仍遗留计划经济的众多痕迹。市场秩序管理的范畴内，仍有许多需审批的事项。如个体工商户经营要许可、特种行业经营要许可、旅馆等服务业经营要许可等等。如果将所有未经许可或超越许可范围的经营行为全都纳入非法经营罪的打击对象，显然违背刑法的谦抑性原则和刑事立法的本意。

    综上，辩护人认为曲某不构成非法经营罪。

                                     此致

                                                                                         郭旭律师

                                                                                      202013年9月22日