内幕交易与“老鼠仓”（下）

内幕交易行为与“老鼠仓”行为在以下二个方面有着显著不同：

    根据《中华人民共和国刑法》（全文简称“《刑法》”）第一百八十条，只要是内幕信息的知情人或者是非法获取内幕信息的人员都可能成为内幕交易违法犯罪行为的实施主体。实践中常见的内幕交易主体主要包括：（1）上市公司的董监高及其近亲属、朋友、同学、老乡等关系密切者；（2）为上市公司提供服务的证券公司、律师、会计师、评估师等中介服务机构的工作人员及其近亲属、朋友、同学、老乡等关系密切者；（3）通过各种形式的渠道和方式从上市公司或者中介机构非法获取内幕信息的人员。可见，内幕交易的主体范围较广，可以是自然人，也可以是法人；可以是法定的信息知情者，也可以是非法获取内幕信息的不具有任何特定身份的人员。

    而利用未公开信息交易违法犯罪行为的实施主体却是“特殊主体”。这种特殊性表现在：（1）违法犯罪行为的实施主体仅限于证券交易所、证券公司、基金公司或者其他金融机构和有关监管部门或者行业协会的工作人员；（2）违法犯罪行为的实施主体只能是自然人，单位不能成为本罪的主体。

    可见，在违法犯罪行为实施的主体方面，内幕交易行为的实施主体具有多样性——自然人、法人、非法人单位都可能成为内幕交易行为的实施主体；而利用未公开信息交易违法犯罪行为的实施主体只限定于法律明文规定的特定机构或组织的工作人员，非这些机构的工作人员不能成为本违法犯罪行为的实施主体。及时雨发现，正是这种区别导致我们在实践中常常可以看到这么一种现象：一个内幕交易的案子往往演变为一个多人参与的窝案、串案；而利用未公开信息交易则通常是“独行侠”的自我表演。内幕信息极易被非法泄露或传递，从一个知情者传递给另一个知情者，只要这个非法获取者利用该内幕信息交易即构成违法犯罪——正是因为内幕信息传递便捷，行为主体相继切换，使得内幕交易行为具有“传染性”，不断蔓延开来；与之显著不同的是，由于法律只追究特定主体利用未公开信息交易的违法犯罪行为，所以该违法行为不具有“传染性”。

    二违法犯罪行为的侵害对象不同

    内幕交易与“老鼠仓”行为都具有社会危害性，都是侵犯了《刑法》所保护的法益的行为（法益是指法律所保护的利益，所有的法益都是生活利益，包括个人利益和社会公共利益[1]）。学者们普遍认为，内幕交易行为与“老鼠仓”行为都侵犯了《刑法》所保护的并且为犯罪行为所侵害的社会生活利益。至于到底侵害了何种法益，学术界大致有三种观点：（1）侵害了国家对证券期货交易的管理制度；（2）侵害了证券期货市场的信息保密制度以及投资者的合法权益；（3）侵害了证券市场公开、公平、公正的交易原则，包含投资者的合法权益和其他投资者平等的知情权[2]。

    学界关于内幕交易与“老鼠仓”行为所侵害法益的论述过于概括和笼统。实际上，内幕交易、“老鼠仓”行为，包括证券市场操纵等证券市场违法犯罪行为，其所侵害的法益都具有共同性——它们都侵害了国家对证券、期货交易市场的管理制度，侵害了证券市场公开、公平、公正的“三公”原则，也必然侵害了投资者的合法权益。那么内幕交易行为与“老鼠仓”行为在具体侵害了“谁”的利益上究竟有何区别呢？

    人们经常指责内幕交易者是资本市场的“小偷”，但是却不知道这个“小偷”到底偷了谁的东西，所以也鲜见有人勇敢地站出来抓“小偷”。“小偷从菜场偷一棵白菜，都会遭到大家谴责，但若有人从成千上万股民口袋中掏钱，却往往不会被人发觉。这就是内幕交易的实质。”[3]及时雨认为，内幕交易行为究其本质乃是一种类似于体育竞技场上的抢跑行为，它利用先发的信息知情权抢在公众之前进行买卖，侵害的是投资者的平等知情权，损害的是所有投资者的利益。所以，从利益侵害与违法所得的角度分析，内幕交易是利用应当向资本市场披露并由所有市场参与者（包括潜在投资者）共享的重大信息谋取交易利润，行为人违法所得的代价是市场所有参与者的经济利益与市场整体信息效率的损害。

    2、利用未公开信息牟利行为侵害了特定对象的利益

    而与之不同的是，利用未公开信息牟利中最典型的行为乃是行为人辜负了特定委托人的信任，利用其职务便利直接损害具体而特定客户的经济利益的行为。所以，利用未公开信息交易本质上是一种违背信托义务的背信行为，是对特定客户利益的直接侵害。也就是说，内幕交易中的“小偷”偷的是“大家”的利益，而“大家”通常没有切身感知；而“老鼠仓”中的“老鼠”偷吃的是客户的“粮食”，客户是有切肤之痛的。在违法所得相同的条件下，利用未公开信息交易所侵害的市场参与者范围更特定，经济损失更容易量化。所以，虽然从法理上讲，投资者都可以基于行为人的违法犯罪行为要求其承担除行政和刑事责任以外的民事赔偿责任，但是，在内幕交易案中，显然难以量化单个投资者因对方内幕交易行为给自己造成的实际损失数额，也就难以提出明确而具体的民事赔偿请求。而在“老鼠仓”案件中，客户基于行为人的“老鼠仓”行为要求其承担民事赔偿责任显然更具有现实操作性。