人工种植列人《国家重点保护野生植物名录》的树种，是否属于国家重点保护植物?

三、裁判理由

    本案在审理过程中，对涉案香樟是否为国家重点保护植物存在两种意见:

    第一种意见认为，根据国务院批准的《国家重点保护野生植物名录(第一批)》的规定，香樟被列为国家Ⅱ级重点保护树种。从刑法第三百四十四条的文义、立法本义以及《中华人民共和国野生植物保护条例》的立法目的看，香樟无论是否为野生的，均应属于国家重点保护植物。被告人钟文福、吕国兴采伐香樟的行为，均已构成非法采伐国家重点保护植物罪。

    第二种意见认为，根据刑法和相关司法解释的规定，香樟除了属于具有重大历史纪念意义、科学研究价值或者年代久远的古树名木外，只有野生的才属于国家重点保护植物。被告人钟文福、吕国兴采伐香樟的行为不构成犯罪。

我们同意第二种意见。具体分析如下:

(一)从文义看，涉案香樟不属于“珍贵树木”

    根据刑法第三百四十四条的规定，非法采伐国家重点保护植物罪的对象限于珍贵树木或者国家重点保护的其他植物。根据《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以及《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第七十条的规定，国家重点保护的“珍贵树木”包括由省级以上林业主管部门或者其他部门确定的具有重大历史纪念意义、科学研究价值或者年代久远的古树名木，国家禁止、限制出口的珍贵树木以及列人国家重点保护野生植物名录的树木。具体可划分为三类:第一类是古树名木。由省级以上林业主管部门或者其他部门机据树木的历史纪念意义、科学研究价值或者年代鉴定确认、建档挂牌保护。第二类是国家禁止、限制出口的珍贵树木。我国目前尚未出台具体名录，但一般包括列人《国家重点保护野生植物名录》《国家珍贵树和名录》和我国参加的限制进出口的《濒危野生动植物种国际贸易公约)附录一、二所列树种以及国家主管部门确定的未定名或者新发现并有1要价值的野生树木。以上名录、附录存在重叠、交叉现象，应取之最大范围。第三类单指列人《国家重点保护野生植物名录》的树木。对于第一类，在文义上没有限制为野生树木，故可解释为古树名木无论是野生的还是人工种植的，均属于国家重点保护的树木。对于第二类，范围比较繁杂，从文义上并没有全部限定为野生的珍贵树木，故部分人工种植的珍贵树木如列入《国家珍贵树种名录》，也属于国家重点保护植物。对于第三类列人《国家重点保护野生植物名录》的树木，属于《中华人民共和国野生植物保护条例》规制的对象，根据该条例第二条第二款的规定，野生植物是指野生的，即原生地天然生长的珍贵树木和具有重要经济、科学研究、文化价值的濒危、稀有植物。人工种植列入《国家重点保护野生植物名录》的树种，除属于第一类与第二类的珍贵树木，其他均不属于国家重点保护植物。涉案香樟与以上三类树木均不符，不属于刑法所保护的“珍贵树木”。

(二)从立法目的看，涉案香樟不属重点保护植物

    刑法第三百四十四条将非法采伐、毁坏、收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品的行为规定为犯罪，目的是保护我国的环境资源不受破坏。该类犯罪作为法定犯、行政犯，其内涵和外延取决于行政法的规定。具体来说，主要是指《中华人民共和国野生植物保护条例》的规定。该条例第一条规定立法目的是“为了保护、发展和合理利用野生植物资源，保护生物多样性，维护生态平衡”，第二条规定该条例所保护的野生植物“是指原生地天然生长的珍贵植物和原生地天然生长并具有重要经济、科学研究、文化价值的濒危、稀有植物”，第九条规定“国家保护野生植物及其生长环境，禁止任何单位和个人非法采集野生植物或者破坏其生长环境”。以上规定说明:第一，立法不仅要保护国家重点保护植物，还要发展和合理利用国家重点保护植物，以实现维护生物多样性和生态平衡这一更高级别的保护目标。若将人工种植列入《国家重点保护野生植物名录》的树种都纳入国家重点保护植物的范围并将予以犯罪化处理，将不利于调动开发利用和经营管理野生植物资源的单位和个人积极性，从而不利于对国家重点保护植物更高层级保护目标的实现。第二，立法确定国家重点保护植物的依据不仅是原生地天然生长植物的珍贵性，还包括原生地天然生长并具有重要经济、科学、文化价值植物的濒危性、稀有性。第三，立法不仅要保护国家重点植物，还要保护其生长环境。相同的树种，在不同的环境下往往具有不同的价值。人工种植《国家重点保护野生植物名录》的树种，并不能等同于原生地天然生长的国家重点保护植物。因此，除了特别规定外，一般人工种植的树种不应属于《中华人民共和国野生植物保护条例》的保护对象。涉案香樟不在特别规定的树种之列，故不属于刑法的保护对象。

(三)从行政法规看，涉案香樟属一般树木管理范围

    《国家林业局关于人工培育的珍贵树木采伐管理有关问题的复函》(林策发(2013]207号)第二条规定:“除古树名木外，列人国家重点保护野生植物名录、但属于人工培育的树木，可按照一般树木进行采伐利用管理。”在审理此案过程中，广东省高级人民法院再审合议庭曾向广东省林业厅咨询人工种植香樟应否办理《国家重点保护植物采集证》这一问题，他们的答复是:广东省鼓励人工大量种植香樟，各地已按普通用材林管理要求申办《采伐许可证》，不需要按国家重点保护植物的管理要求向省林业厅申办《国家重点保护植物采集证》和《采伐许可证》。刑法是行政法的保障法，在行政执法都没有将人工种植《国家重点保护野生植物名录》的树种纳人国家重点保护植物管理的情况下，刑事司法将其纳人犯罪对象有违刑法的谦抑性。

    本案中，韶关市林业局林业工程师张某旺、助理工程师杨某出具的《鉴定报告书》对涉案樟树的树种和材积、蓄积量作了鉴定，《鉴定书》对涉案樟树的总活立木蓄积量作了鉴定，均直接称涉案樟树为国家1级重点保护植物，但没有明确认定和依据和方法。经再审合议庭咨询专业人员和查阅有关文件查明，列人国家重点保护的古树名木应由有关行政主管部门作出鉴定后予以挂牌公示，面涉案香樟并没有被确定为古树名木;原国家林业部于1992年10月8日公布的《国家珍贵树种名录》也没有将香樟列入其中;国务院于1999年8月4日批准的《国家重点保护野生植物名录(第一批)》中虽列有香樟，但依据《中华人民共和国野生植物保护条例》第二条的规定，列人国家重点保护植物的香樟应限于野生即原生地天然生长的香樟。关于涉案香樟的来历，文山村小组证实伐区内的香樟是人工种植的。虽然文山村民小组组长林某威、水文村委会支部书记何某强不能提供证实涉案香樟为人工种植的确切证据但出具《鉴定报告书》的张某旺、杨某亦不能提供认定涉案香樟为野生香樟的确切证据，故涉案香樟是否为野生香樟这一事实存疑。原判所依的《鉴定报告书》对涉案香樟在既不属于挂牌保护的古树名木和《国家珍贵树种名录》所列树种，也没有对其是否属于野生香樟进行词查核实并排除人工种植可能的情况下，认定其为国家Ⅱ级重点保护的植物依据不足。

    综上，广东省高级人民法院再审根据查明的事实，依据证据裁判“疑罪从无”等原则，判决原审被告人钟文福、吕国兴的行为不构成非法采伐国家重点保护植物罪。

(撰稿:最高人民法院刑五庭 范冬明

广东省高级人民法院魏海

审编:最高人民法院刑五庭马岩)