走私古脊椎动物、古人类化石以外的其他古生物化石的行为不能以走私文物罪定罪处罚

蓑某某走私文物案

——走私古脊椎动物、古人类化石的行为应以走私文物罪定罪处罚，走私古脊椎动物、古人类化石以外的其他古生物化石的行为不能以走私文物罪定罪处罚

一、法律问题

     1．如何认定走私古生物化石行为的性质？

     2．如何对被认定为走私文物罪的走私古生物化石的行为量刑？

     3．形式不符合规定的鉴定结论能否作为定案依据？

二、法律评析

     1．物品只有经过修饰、加工等人类活动才有可能成为文物。古生物化石，同石油、煤炭等一样，本质上是一种自然资源，不是文物。走私古生物化石的行为不能简单地等同于走私文物的行为。古生物化石能否同文物一样受到保护应依据有关法律规定予以确认。2005年12月29日全国人大常委会《关于（中华人民共和国刑法）有关文物的规定适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的解释》规定，“刑法有关文物的规定，适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石”。走私古生物化石的行为能否构成走私文物罪，关键要看古生物化石的种类。只有走私古脊椎动物化石或古人类化石才能以走私文物罪定罪处罚，走私其他古生物化石不能以走私文物罪定罪处罚。

     2．法律规定古脊椎动物、古人类化石与文物受国家同样保护，意味着走私古脊椎动物、古人类化石不仅在定罪而且在量刑上均应与走私文物罪保持一致。如果古脊椎动物、古人类化石被确定为视同于国家一级文物的，在科学价值上应等同于一级文物，理应受到同样的保护，在处罚时不应有所区别。

    3．鉴定结论作为一种证据，是否采纳、如何采纳，法官享有审查裁量权。文物鉴定是一种比较特殊的鉴定形式，不同于法医、物证、声像资料类等有比较客观的检测方法、比较严格的客观标准的司法鉴定。文物鉴定不同的人对同一物品可能得出截然不同的结论，这才需要多名专家分别鉴定后再讨论，最终作出集体意见并以集体名义出具相关鉴定结论。国家文物鉴定委员会出具鉴定结论，历来遵循个人鉴定并签署意见后，再将个人意见提交鉴定委员会上集体讨论，形成统一意见后以鉴定委员会名义出具鉴定结论的过程。从外在形式上看，该鉴定结论上并无鉴定人的签名，不符合鉴定结论的形式要件，但实际上该鉴定结论是在严格依照国家文物鉴定委员会有关鉴定程序基础上作出的，记载有参与鉴定的各鉴定人的资质、签名等情况的材料被保存在国家文物鉴定委员会有关机构中，也不存在责任不清的问题。法院在能够确认该鉴定结论具有法定证明力的情况下，未仅以形式“不符合”有关司法鉴定结论的要求而排除使用该鉴定结论是妥当的。